L’essor de la jurisprudence islamique après le Prophète
À l’époque du Saint Prophète, les musulmans apprenaient de celui-ci les lois et les statuts qui régissaient les affaires de leur société et leurs actes de piété — statuts de la prière, de la famille, de l’héritage, du commerce, du Jihâd, du pèlerinage, du louage de terre, de la justice, car c’est lui qui a porté le Message, qui a appelé au Droit Chemin, et c’est lui qui était le Porte-Parole de la Révélation.
Après son décès, ils se référaient au Livre d’Allah et à la Sunnah de Son Prophète — par l’intermédiaire des Compagnons et des Ahl-ul-Bayt qui avaient appris par cœur et assimilé ces deux sources de la Loi islamique — pour connaître l’attitude légale à adopter devant chaque situation et chaque problème juridique qui se posait à eux.
Naturellement, à la longue, la société musulmane s’est développée, la vie citadine s’est étendue, et de nouveaux problèmes se sont posés, des événements inédits se sont produits (dans les différents domaines de la vie) qui requéraient l’avis de l’Islam à leur égard et la détermination du statut légal qui devait les régir. Le développement et l’élargissement de la jurisprudence et de la législation ont donc suivi naturellement le développement et l’élargissement de la vie sociale. Ceci se passait vers la fin du premier siècle de l’hégire, à l’époque de l’Imam Muhammad al-Bâqir, fils de l’Imam ’Alî ibn al-Hussayn. En effet, selon les différents faqîh, rapporteurs de hadith et hagiographes, l’Imam Muhammad al-Bâqir était le savant de Médine, et la référence des ulémas de son époque. D’où son surnom d’"al-Bâqir" (celui qui pénètre les sciences), en raison de son érudition et de l’enseignement qu’il dispensait dans ce domaine.
Puis, à l’époque de son fils, l’Imam Ja’far ibn Muhammad al-Çâdiq, qui fut le professeur de certains des fondateurs des écoles juridiques musulmanes, les sciences islamiques, la jurisprudence et la législation se sont épanouies.
Notons au passage que ces deux Imams — al-Bâqir et al-Çâdiq — n’étaient pas de simples "mujtahid", mais des rapporteurs de la Sunnah du Saint Prophète et qu’ils expliquaient le contenu du Saint Coran.
C’est à l’époque de l’Imam Ja’far al-Çâdiq également que certaines écoles juridiques ont commencé à voir le jour.
Ce fut d’abord le cas de l’école d’"al-Ra’y wa-l-Qiyâs" (l’Avis et l’Analogie), fondée par l’imam Abû Hanîfah (al-Nu’mân ibn Thâbit), qui eut pour professeur pendant un certain temps l’Imam al-Çâdiq.
D’autres écoles ont suivi. Elles seront plus tard au nombre de quatre :
- al-Hanafiyyah (hanafite)
- al-Mâlikiyyah (mâlikite)
- al-Hanbaliyyah (hanbalite)
- al-Châfi’îyyah (châfi’îte)
Outre, bien entendu, l’école du Naç (Texte)(1), dirigée par l’Imam Ja’far ibn Muhammad al-Çâdiq.
Les sources de la législation islamique et les divergences entre les écoles juridiques
Si une école adoptait pour seules sources des lois et des statuts islamiques le saint Coran et la Sunnah, en refusant "al-Ra’y wa-l-Qiyâs" du hanafisme et les autres sources de législation, les quatre autres écoles juridiques — qui divergeaient entre elles quant aux méthodes de l’Ijtihâd et de l’acceptation d’un hadith — ont adopté, à côté du Livre et de la Sunnah, d’autres sources de législation pour l’Ijtihâd et al-Istinbât (la déduction), à savoir notamment :
- al-Qiyâs
- al-Istihsân (la préférence personnelle en vue du bien, jugement préférentiel)
- al-Maçâlih al-Mursalah
- Fat-h al-Tharâ’i’ wa Sadduhâ (l’ouverture et la fermeture des moyens)
Les quatre écoles précitées (hanafite, mâlikite, hanbalite, châfi’îte) ont divergé entre elles quant à l’acceptation ou le rejet de ces sources. Les unes acceptent telle source et refusent telle autre, les autres acceptent celle-ci et refusent celle-là.
En raison de l’adoption de quelques-unes de ces sources par l’une des quatre écoles et de leur rejet par telle ou telle autre, des différends jurisprudentiels sont nés entre elles en ce qui concerne les points de vue de l’Ijtihâd. Et lorsqu’on ajoute à ces quatre écoles l’école d’Ahl-ul-Bayt, on remarque que les différends existent au même degré et de la même façon entre les cinq écoles quant aux statuts partiels.
Les deux origines principales des divergences
On peut dire que l’origine de ces différends réside essentiellement dans deux points principaux :
- L’adoption de quelques sources de législation — en plus du Livre et de la Sunnah — par certaines de ces écoles, et leur rejet par d’autres.
- Un différend concernant l’acceptation de certains hadith suivant les conditions de l’acceptation d’un hadith donné, du crédit accordé ou non à certains rapporteurs de hadith.
Nature et traitement du différend
Par conséquent, le différend entre les écoles de jurisprudence et de législation islamiques est un différend scientifique et, à part cette différence, il ne devrait y avoir aujourd’hui aucun différend pratique.
Car un différend scientifique ne doit nullement être une cause de division et de dissension entre les membres de la Ummah islamique, étant donné qu’il est tout à fait possible de traiter ce différend jurisprudentiel par le dialogue et la recherche scientifique fondée sur des bases objectives et des évidences fondamentales sur lesquelles tous les musulmans sont d’accord, en ouvrant la porte de l’Ijtihâd qui a été fermée chez certaines écoles.
Il est important de noter et de rappeler que ce différend jurisprudentiel n’est pas un différend entre le sunnisme et le chi’isme, mais un différend entre des écoles et des doctrines jurisprudentielles, qui sont à peu près au nombre de six aujourd’hui, à savoir le ja’farisme (chi’isme), le hanafisme, le mâlikisme, le hanbalisme, le châfi’îsme, le zaydisme, auxquelles il conviendrait d’ajouter des opinions et des Ijtihâd jurisprudentiels de certains faqîh que l’on peut situer dans ce cadre ou en dehors de lui.
L’Ijtihâd et l’unité des écoles islamiques
Une fois que la porte de l’Ijtihâd aura été ouverte chez toutes les tendances et écoles islamiques, et une fois que les faqîh exerceront leur tâche scientifique, ils pourraient déterminer les fondements de la déduction, les sources de la législation et le meilleur moyen pour les statuts d’utiliser la source fondamentale, à savoir le Livre et la Sunnah. En se référant à celle-ci, et en consentant — en s’appuyant sur elle — à éliminer certains hadith intrus ou suspects, sans parti pris ni fanatisme, ni a priori sans preuve scientifique, les musulmans parviendraient à effacer un grand nombre de problèmes et de différends, à découvrir le véritable Ijtihâd scientifique, et à unifier leurs rangs et leurs opinions.
Toutefois, il est naturel que des points de vue scientifiques différents — chez les ulémas et les faqîh — demeurent, tout comme il existe des points de vue scientifiques différents entre les faqîh à l’intérieur de chacune des Écoles islamiques. C’est là une vérité scientifique qui apparaît dans tous les domaines de la Science et du Savoir humains, et elle apparaît donc inévitablement aussi dans le domaine de l’Ijtihâd et de la déduction, car les faqîh n’ont pas la possibilité de découvrir tous les Statuts exacts sans risque d’erreur.
Tous les Musulmans sont d’accord pour admettre que le mujtahid peut juger juste ou se tromper dans son jugement, et qu’il est pardonné et même récompensé par Allah pour chaque opération d’Ijtihâd qu’il accomplit — tant que sa pratique est fondée sur des bases scientifiques, légales et justes — et abstraction faite de la conclusion (juste ou erronée) à laquelle il parvient.
Exemples de divergences et convergences jurisprudentielles
Nous reproduisons ci-après quelques opinions jurisprudentielles émanant de divers faqîh appartenant aux différentes Écoles précitées, et qui sont tantôt divergentes, tantôt convergentes, abstraction faite de l’appartenance du faqîh à une École chi’ite ou sunnite. C’est ainsi que, par exemple, on peut remarquer qu’un faqîh châfi’îte (sunnite) peut être d’accord avec un faqîh jâ’farite (chi’ite) sur un problème, et en désaccord avec un faqîh hanbalite (sunnite) à propos du même problème.
Le premier Tachah-hud de la Prière
- Obligatoire : Imamites (Jâ’farites, Chi’ites) et Hanbalites (Sunnites).
- Recommandé (non obligatoire) : Hanafites, Châfi’îtes et Mâlikites (Sunnites).
Le Tachah-hud final
- Obligatoire : Châfi’îtes, Imamites et Hanbalites.
- Recommandé (non obligatoire) : Mâlikites et Hanafites.
Le Taslîm dans la Prière
- Obligatoire : Châfi’îtes, Mâlikites et Hanbalites.
- Non obligatoire : Hanafites.
- Divergence chez les Imamites :
- Obligatoire selon al-Chaykh al-Mufîd, al-Chaykh al-Tûsî, al-’Allâmah al-Hillî.
- Recommandé selon d’autres.
La Prière en Assemblée (Çalât al-Jamâ’ah)
Les Hanbalites considèrent la prière en assemblée comme obligatoire à titre individuel pour tout musulman qui en est capable. S’il omet de le faire et prie seul, sa prière est valable, mais il commet un péché.
Selon les Imamites (chiites), les Hanafites, les Mâlikites et la plupart des Châfi’îtes, la prière en assemblée n’est pas obligatoire, ni à titre individuel ni « jusqu’à suffisance », mais elle est vivement recommandée.
Les bénéficiaires de la Zakât
Les Châfi’îtes et les Hanbalites estiment que quiconque possède la moitié de ses besoins vitaux n’est pas pauvre et n’a pas droit à la Zakât.
Les Imamites et les Mâlikites avancent que le pauvre « légal » est celui qui ne possède pas la provision de bouche pour une année, pour lui et sa famille. Ainsi, si un homme possède un terrain, un bien immobilier ou du bétail insuffisant pour subvenir aux besoins de sa famille pendant un an, il a droit à l’allocation de Zakât.
Les Imamites, les Châfi’îtes et les Hanbalites disent que quiconque est capable de gagner sa vie n’a pas droit à la Zakât, tandis que les Hanafites et les Mâlikites affirment qu’il y a droit et qu’on doit la lui accorder.
Le séjour à Muzdalifah pendant le Hajj
Les Hanafites, les Châfi’îtes et les Hanbalites considèrent qu’il est obligatoire de passer la nuit à Muzdalifah. Si l’on omet de le faire, on doit offrir le sacrifice d’un animal.
Pour les Imamites et les Mâlikites, ce n’est pas obligatoire, mais simplement préférable.
Le jet de pierres contre le pilier de ’Aqabah
Les Mâlikites, les Hanafites, les Hanbalites et les Imamites estiment qu’il n’est pas légal de lapider ce pilier avant l’aube. Le pèlerin qui le ferait sans raison valable devra le refaire à l’heure légale. Les raisons valables incluent l’infirmité, la maladie ou la peur.
Les Châfi’îtes, en revanche, disent qu’avancer l’heure du jet est permis, car l’heure légale impartie est recommandée et non obligatoire.
Le contrat de mariage
Les Imamites, les Hanbalites et les Châfi’îtes affirment qu’un contrat de mariage par correspondance n’est pas valable.
Les Hanafites l’admettent lorsque les deux fiancés ne se trouvent pas au même endroit.
Les positions des écoles juridiques sur le mariage, la répudiation et la période d’attente
Le mariage et le rôle du tuteur
Les Châfi’îtes et les Mâlikites considèrent que le tuteur se charge seul du mariage de la femme si celle-ci est vierge, et qu’il partage cette charge avec elle si elle ne l’est pas. Ni elle sans lui, ni lui sans elle, ne peuvent assurer le mariage. Le tuteur doit établir le contrat, lequel n’est pas valable avec les seules formules d’acceptation prononcées par la femme, bien que son acceptation soit impérativement requise.
Les Hanafites affirment que la femme adulte et saine d’esprit peut choisir seule un mari et établir elle-même le contrat, qu’elle soit vierge ou non. Personne ne peut exercer sur elle une tutelle ni s’opposer à sa décision, à condition qu’elle choisisse un homme compétent et qu’elle n’accepte pas un cadeau de mariage inférieur à celui pratiqué habituellement.
Quant aux Imamites, la plupart d’entre eux affirment que la femme majeure et mûre devient souveraine quant à tous ses actes, y compris le mariage, qu’elle soit vierge ou non. Elle a le droit d’établir pour elle-même et pour d’autres le contrat de mariage, directement ou par procuration. Elle est donc l’égale de l’homme dans ce domaine, sans aucune différence entre eux.
La répudiation
Abû Zahrah écrit dans Al-Ahwâl al-Chakhçiyyah (l’État-Civil), p. 283 :
Dans l’École Hanafite, toute personne peut prononcer la répudiation, excepté le mineur et le fou. Ainsi, la répudiation prononcée par plaisanterie ou en état d’ivresse est valable.
À la page 286 du même ouvrage, il écrit :
Il est établi dans l’École Hanafite que la répudiation par celui qui se trompe ou qui oublie est valable.
Et à la page 284 :
Mâlik et al-Châfi’î étaient d’accord avec Abû Hanîfah et ses compagnons en ce qui concerne la répudiation prononcée par plaisanterie, mais Ahmad [ibn Hanbal] était en désaccord, et une telle répudiation n’est pas valable pour lui.
Les Imamites, citant les Ahl-ul-Bayt, affirment :
Pas de divorce excepté pour celui qui le veut.
La période d’attente (délai de viduité) en cas d’adultère
Les Hanafites, les Châfi’îtes et la plupart des Imamites disent qu’une période d’attente pour l’adultère n’est pas obligatoire. Il est permis d’établir un contrat de mariage avec une femme adultère et d’avoir des relations sexuelles avec elle, même si elle est enceinte. Cependant, les Hanafites précisent que s’il est permis d’établir un contrat de mariage avec une femme enceinte d’une union illicite, il n’est pas permis d’avoir des relations sexuelles avec elle avant qu’elle ait accouché.
Selon les Mâlikites, l’acte sexuel adultère est analogue à l’acte sexuel fait par méprise. La femme qui l’accomplit est considérée comme dépouillée de ses effets une fois la période d’attente prescrite passée, sauf si l’on décide de lui appliquer la peine prescrite, auquel cas elle sera considérée comme dépouillée des effets de l’acte sexuel après un seul cycle menstruel.
Pour les Hanbalites, la période d’attente est obligatoire pour la femme adultère et pour la femme répudiée (cf. Al-Mughni, tome VI, et Majma’ al-Anhor).
Le testament en faveur du fœtus : divergences entre les écoles juridiques
Condition d'existence du fœtus au moment du testament
Les écoles juridiques islamiques divergent sur la question de savoir si le fœtus doit exister ou non au moment de l'établissement du testament en sa faveur.
Les écoles imamite (chiite), hanafite, hanbalite et châfi'îte estiment que, selon la meilleure probabilité, l'existence du fœtus au moment de l'établissement du testament est une condition requise. Le futur enfant n'héritera que si l'on s'assure qu'il existait déjà (à l'état de fœtus) lors de l'établissement du testament.
Cette disposition a donc pour objet la non-existence du fœtus lors de l'établissement du testament, et vise à interdire d'inclure dans le testament ce qui n'existe pas.
Pour l'école mâlikite, le testament est valide pour le fœtus qui existe effectivement et pour celui qui existera à l'avenir. Les mâlikites ont déclaré permis le testament en faveur de ce qui n'existe pas.
Convergences et divergences naturelles entre les écoles
Ces exemples montrent qu'il existe des convergences et des divergences naturelles et scientifiques entre les cinq écoles juridiques islamiques. Il ne s'agit pas d'une opposition ou d'une contradiction essentielles entre le chiisme et le sunnisme, comme certains tentent de le faire croire, par intention de nuire ou par ignorance.
- Des divergences jurisprudentielles existent entre deux écoles appartenant toutes deux au sunnisme.
- De même, elles existent entre l'école imamite (chiite) et une école sunnite.
- Ce qui vaut pour les divergences vaut également pour les convergences réunissant indifféremment des écoles sunnites et chiites.
S'il n'y a pas de raison valable pour qu'une école sunnite (le hanafisme par exemple) rejette complètement et maudisse une autre école sunnite (le mâlikisme par exemple) à cause des divergences qui les séparent, il n'y a donc aucune raison légale pour qu'une ou plusieurs écoles sunnites déclarent la guerre à une école chiite à cause des divergences qui les opposent.
Les véritables motifs de l'opposition
Si, malgré ces évidences, certains se sont acharnés à opposer radicalement le sunnisme au chiisme, ce n'est pas pour des raisons touchant à l'essence de la religion et de la croyance, mais plutôt pour des motifs concernant certaines catégories de musulmans qui trouvent dans quelques opinions juridiques et jurisprudentielles du chiisme une menace directe ou indirecte contre leurs intérêts personnels et leur pouvoir.
Il faut étudier de près l'opinion du chiisme concernant les conditions requises d'un gouvernant, d'un calife ou d'un dirigeant musulman, pour comprendre pourquoi on s'est tant appliqué à opposer injustement le sunnisme au chiisme, et à ériger les divergences normales entre l'école imamite et les quatre écoles sunnites en une opposition radicale, en faisant croire perfidement que leurs positions respectives sont irréconciliables et fondamentalement opposées.
Notes sur les sources et méthodes juridiques
- Le Texte : ce que disent textuellement le Coran et la Sunnah du Prophète.
- L'Analogie (Qiyâs) : l'école de Naç (école d'Ahl-ul-Bayt) a rejeté l'analogie d'un jugement partiel avec un autre jugement partiel (Qiyâs Tamthîlî). En revanche, cette école a adopté le Qiyâs scientifique, qui consiste à renvoyer les branches à leurs racines ou à appliquer la règle globale sur ses composants partiels.
- Les intérêts : il s'agit des intérêts qui concordent avec les buts de l'Islam.
4. La déduction de décrets par les jurisconsultes à partir de la Loi islamique
5. Partie de la Prière rituelle (Çalât)
Le premier Tachah-hud est celui que l’on prononce à la fin de la deuxième Rak’ah (cycle) d’une Prière de quatre Raka’ât.
6. Celui que l’on prononce à la fin de la Prière
7. "Bidâyat al-Mujtahid", tome I, p. 125, cité par al-Chaykh M.J. Mughniyeh, "Al-Fiqh ’alâ al-Mathâhib al-Khamsah", op. cit.
8. Ibid.
9. Al-Chaykh M. J. Mughniyeh, "Al-Fiqh ’alâ al-Mathâhib al-Khamsah".
10. Wâjib Kifâ’i : Obligation jusqu’à suffisance (ou de suffisance)
C’est une obligation pour l’ensemble des Musulmans, et ce jusqu’à ce que le nombre de participants nécessaire — pour que l’acte soit valablement accompli — ait été atteint. Les autres personnes sont alors considérées comme exemptées de cette obligation. On parle d’obligation de suffisance par opposition à une obligation générale que tout le monde doit accomplir, sans limitation de nombre.
11. "Al-Tathkirah" et "Al-Bidâyah wa-l-Nihâyah" d’ibn Ruchd.
12. Al-Chaykh M. J. Mughniyeh, "Al-Fiqh ’alâ al-Mathâhib al-Khamsah".
13. Voir "Tadkirat al-Hillî", "Al-Fiqh ’alâ al-Mathâhib al-Arba’ah", "Al-’Oddah fî Fiqh al-Hanâbilah", cité par M. J. Mughniyeh, op. cit.